我国现阶段的行政管理中存在着大量的行政不作为，由于其违法性，给行政相对人带来了较大的危害，因此行政相对人起诉到人民法院的行政不作为案件大幅度上升。人民法院作为审理行政不作为案件的主体，对行政不作为案件合法性审查尤为重要，那么，怎样来把握行政不作为案件合法性标准呢？作者就自己的理解及审判实践中积累的资料抛给大家，以共勉。

   一、行政不作为的概念

   行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或者拖延履行其法定职责的状态。它包涵五层涵义：第一，必须负有某种特定的义务；第二，必须为具体的法定作为义务；第三，必须具有履行义务的能力；第四，存在不作为的情形；第五，表现为程序方面的不作为。

   所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。

   二、如何界定行政不作为

   理论界大体有四种主张：第一、程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此， 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（黄志强《行政不作为相关法律问题探析》） 。第二、实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。“（陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》）。第三、违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。（杨解君《行政违法论纲》）。第四、评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。笔者同意违法说主张，就是行政主体具有法定作为义务而不作为，否则，公民、法人或者其他组织就可以随意提起不作为的行政诉讼，滥用诉权，浪费诉权资源。例如：甲养蜜蜂，用卡车运送，行至某村口时，蜜蜂蜇伤了人，该村群众将运蜜蜂车拦下，要求甲赔偿，甲拨打110报警，公安干警及时赶到现场，了解情况后，组织双方调解，未能达成协议，便告知双方当事人，按法律程序解决。随后离去，甲的运蜂卡车被群众拦着也不能走，导致蜜蜂死亡。甲便提起行政诉讼，告公安部门不履行解救蜜蜂的法定职责。形成乱诉。

  三、行政不作为被告确定的审查

   我国的行政机关极为复杂，除了中央政府、地方政府及其所属工作部门外，又根据需要设立了派出机关（如行政公署、区公所、街道办事处，各种类型的管理委员会等）、派出机构（如派出所、工商所、税务所、财政所等）。如此复杂的行政机关，行政相对人认为某一行政“机关”不履行其法定职责时，无从选择被告。笔者认为，行政不作为应当是法律、法规规定，授予行政机关予以履行的法定职权，而行政机关拒绝履行或不予答复的。所以是否为被告的法定职责及权限是界定被告诉讼地位的关键。中央政府、地方政府及其所属工作部门作为被告不难选择。但派出机关、派出机构如何选择呢？最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>如干问题的解释》第二十条第二项规定，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为的，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告，第三项规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起起诉的 ,应当以实施该行政的机构或组织为被告。根据这两项规定，可以看出，法律、法规或者授权行使行政职责的的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，只要没有履行职责即可作为被告。

  四、行政不作为原告的前置条件的审查

   最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>如干问题的解释》第三十九条第一项规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。法律、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另由规定的，从其规定。从这一项我们可以看出，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织才可以向人民法院提起行政不作为诉讼。在审判实践中，往往遇到这样的情况，公民、法人或其他组织向人民法院提起行政不作为诉讼，行政机关就辩称，没有收到原告的申请。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>如干问题的解释》第四条第二项规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。所以，在行政程序中，即使行政机关收到了原告的申请，在行政诉讼法程序中，行政机关也辩称，没有收到申请，原告又很难取到向行政机关申请过的证据材料。因此法院在审判实践中的做法也不统一，大致有三种情况：一是让行政机关提供收到原告申请的登记簿，若行政机关拒不提供登记簿，则视为行政机关收到原告的申请；二是加强法律宣传力度，让原告邮寄申请，以取得邮寄回执作为证据，同时再亲自向行政机关递交一份申请；三是从保护弱者的角度出发，只要原告称申请过，法院即采信。笔者同意第二种做法，审判实践中也是这样做的。

  五、被告是否存在拒绝履行或不予答复的法定职责的审查

   最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>如干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或其他组织，申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章及规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定由此规定可以看出，被诉行政机关在法定期限或合理的限届满后，无正当理由仍未履行其法定职责的，即存在拒绝履行或拖延履行的违法行为。从最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>如干问题的解释》第三十九条还可以看出，“60”日是行政机关对原告申请给予答复的一般规定，“如果法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限另有明确规定的从其规定”，是行政机关对原告申请给予答复的特别规定。在这两个规定的期限内，行政机关未予答复的（不管是书面的还是口头的），都是行政机关不予答复。

  六、被诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责的审查

   公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责，所以在行政不作为案件的具体司法审查时，要认真地审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”；（2）“法定职责”应该是保护人身权、财产权的法定职责。这一点无论是行政诉讼法，还是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，都规定得很清楚。能够诉诸人民法院的不作为，指的应当是未履行保护人身权、财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。如某公民认为香烟外包装只标明焦油含量却未标明执行的标准，没有有关标准的代号、编码、名称，因此提起行政诉讼，起诉国家技术监督局不作为，请求法院判决其立即履行法定职责，保证标准化法在烟草行业的落实。这其实是把国家行政机关对公众的职责当成可诉“法定职责”的典型案例。

   总之，行政不作为案件一直是行政审判中的难点之一，对此类案件如何审查争议较大，做法也不尽统一，尽管如此，对此类案件适用合法性审查原则进行审查的标准是一致的，只有坚持合法性审查原则，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。